理财产品所涉及的交易主体比较多，需要签署的法律文件比较多；理财产品的发行人、代理销售的银行，负有对客户适当性管理义务，因此，职工群众作为金融消费者，从商业银行购买理财产品，需要注意销售人员的各个环节和行为性质。如果不能理性、善意和注意，可能发生个别工作人员利用银行员工身份、代售不合规的理财产品的情形，可能为你的带来较大的损失和复杂的法律纠纷。
■基本案情：听从银行员工介绍
购买80万元信托理财产品
2014年4月22日，某银行职工刘某，向牟某推荐了由a单位发行的涉案信托理财产品，并在某路支行处，操作牟某的网上银行账户及密码，将该账户中80万元通过网银支付至a单位的建设银行账户。4月23日，a单位与b公司给牟某出具《投资确认函》，主要内容为：“感谢您认购由b公司发起设立的a（有限合伙）基金。您作为a（有限合伙）的合伙人，认购的涉案信托基金份额总额人民币80万元整，已经按照《合伙协议》约定缴付认缴资金，本基金投资期限为12个月，预期年回报率为9%。”4月27日，牟某在刘某所提供b公司的《信托合伙协议》及《风险申明书》、a单位《有限合伙份额认购书》上签了字，签字地点在某蛋糕店内。截至2015年4月20日，b公司共给牟某支付了年化收益率72000元，而80万元投资本金未让其予以收回。
2015年5月17日，刘某为牟某出具了《承诺书》，内容为：“本人在某银行任职期间，作为牟某的理财经理，于2014年4月20日向其推荐了由a单位发行的《有限合伙基金》。在介绍该理财产品时，未向当事人牟某充分揭露风险，推荐其购买了该产品，金额80万元整……故本人承诺：若牟某认购的《有限合伙基金》于2015年7月20日，即延期三个月到期时仍无法得到本金兑付，本人愿接受该产品足额转让，将80万元一次性支付给牟某。”截至2015年11月6日，牟某按约定收益率共收到自2014年4月23日至2015年6月22日，共计14个月的利息84000元，但始终未收回80万元投资本金。
2016年1月6日，牟某向当地银监局进行投诉，要求追回本金。1月26日，该银监局作出《关于牟某个人投诉情况核查书面答复材料》，主要内容为：“某银行未代销涉案信托产品，与该产品的销售公司a单位和b公司无业务合作关系……刘某2014年3月11日至2014年12月22日为某银行某分行人力资源部工作人员，2015年1月5日已从某银行某分行自行离职。”
牟某向一审法院起诉，请求某银行某分行、某路支行和刘某：1.赔偿本金损失80万元；2.赔偿利息损失98166.67元（按银行贷款利率4.75%，自2015年4月份计算至起诉前，共31个月）；3.承担全部诉讼费用。
■一审：擅自销售理财产品
应由银行职工个人赔偿
一审法院认为，本案实际为财产损害赔偿纠纷，并非储蓄存款合同纠纷。
刘某的行为是否职务行为的问题。首先，经银监局调查，刘某向牟某推荐的理财产品非某分行代销的理财产品；其次，牟某签字确认的《合伙协议》《风险申明书》《有限合伙份额认购书》等相关文件中均无某分行或某路支行的签章；再次，刘某向牟某推荐理财产品时，已由某路支行调入某分行人力资源部。因此，刘某向牟某推荐理财产品，并不属于其工作范畴。故刘某的行为系个人行为，不属职务行为。
某分行、某路支行、刘某应否承担侵权责任的问题。刘某为追求自身利益，不但向牟某推介超出其风险承受能力的非银行自主发行或代销的理财产品，且在未告知牟某案涉理财产品具有高风险的情况下，利用其银行工作便利，借助某路支行终端操作平台代为完成理财产品的购买，刘某的不当推介行为是导致牟某理财遭受损失的重要原因，故应认定刘某的过错行为与牟某的损失之间具有因果关系，刘某应当承担侵权责任。牟某作为长期购买理财产品的金融消费者，理应对银行工作人员推荐的理财产品尽到审慎注意义务。牟某未尽审慎注意义务，对刘某操作其银行账户的行为及刘某向其提供的案涉理财产品相关文件资料未进行必要核实，在案涉理财产品的认购、支付价款、签署协议等环节具有明显疏漏，不符合表见代理制度中相对人善意且无过失的构成要件，故刘某的侵权行为不构成表见代理。某分行、某路支行不应承担侵权责任。
一审法院判决：刘某赔偿牟某本金损失80万元及利息损失97744.44元（以本金80万元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日起计算至2018年1月4日）：驳回原告牟某的其他诉讼请求。
■二审改判：银行和员工共同赔偿
金融消费者
牟某不服一审判决，提出上诉。请求撤销一审判决，改判由某分行、某路支行承担相应的赔偿责任。
二审认为，首先，商业银行作为专门金融机构为客户提供的金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，客户也是基于对专门金融机构的高度信赖，优先选择商业银行为其提供金融服务。高度信赖关系的建立和持续存在，必然要求商业银行具有高度的职业道德与内部严格的自律管控机制，审慎尽责地开展金融业务。商业银行负有的审慎经营义务，是其为客户提供金融服务的基础要求。商业银行及其分支机构未能尽到审慎经营义务，因其内部风险管控制度的缺失或疏漏，给客户造成损害的，应认定其存在过错。推荐购买案涉理财产品行为发生时，刘某作为某分行人力资源部工作人员，在工作时间进入某路支行经营场所，通过某路支行的相关系统设备操作牟某在中信银行开设的网上银行账户及密码进行转账支付，由此可看出某分行、某路支行对其工作人员和经营场所的管理存在明显疏漏，给客户交易安全埋下风险隐患。根据某银行内部管理文件，其各分行、支行是能够预见并采取相应措施避免员工私售带来的风险，但某分行、某路支行未能通过有效的内部管控机制和措施，预防并及时发现和纠正其员工私自向客户推荐介绍非银行代销理财产品并帮助购买的行为，某分行、某路支行有违审慎经营义务，在其内部对工作人员、经营场所管理混乱的事实客观存在，存在一定过错。其次，根据二审庭审询问情况，某分行、某路支行认可牟某提交的电话录音文字记录系中信银行工作人员联系牟某的事实，经法庭释明，某分行、某路支行并未在庭后七日内向法庭答复核实情况，故根据民事诉讼证据规则，应认定牟某一审提交的录音文字内容的真实性。
2014年12月26日，某路支行工作人员电话联系牟某，询问其购买理财产品情况并进行风险提示，可知某路支行当时已知晓其内部工作人员私自向客户牟某推荐销售非银行代销理财产品的情况，但并未采取任何措施防止牟某的损失继续扩大。因此某分行、某路支行违反审慎经营规则，内部管控措施的缺失和疏漏，对刘某个人在银行内部经营场所私自向客户推荐介绍理财产品，并通过银行终端设备帮助转账购买的个人侵权行为发生，存在过错，与造成本案牟某的财产损失，存在法律上的因果关系。牟某认购的理财产品本金至今仍未兑付，实际损失客观存在。考虑到刘某个人侵权行为的全部过错及某分行、某路支行对刘某个人侵权行为发生存在一定过错和对实际损失的因果关系程度，应在10%过错程度范围内先行承担赔偿责任，之后可另行向刘某追偿。
二审法院于2019年12月6日判决：撤销一审判决；某分行、某路支行向牟某赔偿本金损失8万元及利息损失9774.44元（以本金8万元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日计算至2018年1月4日）；刘某赔偿牟某本金损失72万元及利息损失87970元（以本金72万元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日计算至2018年1月4日）。驳回牟某的其他诉讼请求。
■再审判决：
银行赔偿后可向离职员工追偿
牟某不服原审判决，向省高级人民法院申请再审。
再审法院认为，本案的焦点是刘某的行为是否构成表见代理。在表见代理的构成要件中，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。包括两方面：（1）存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。（2）相对人对行为人有代理权，形成了合理信赖。须是相对人善意且无过失，其要求是：相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失；在法律适用上，以本人有过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系作为判断第三人是否有理由相信的基本事实依据；同时对“有理由”进行必要的限定，即应以通常判断能力或手段为标准，而不能根据第三人本人的判断力为标准。
本案中，刘某之前曾经代表某路支行为牟某提供过包括推荐委托理财、储蓄、咨询在内等金融服务。2014年4月22日，刘某以某银行员工身份在某路支行的工作场所、工作时间向牟某推荐案涉所谓的“理财产品”，并通过操作该行的工作设备为其购买该“理财产品”。刘某的银行工作人员的身份增加了其侵权的可能性与危险性。某路支行作为专业金融机构对员工利用特殊身份进行侵权应具有更高的风险防范意识与能力，应当预见并应采取完善措施确保群众利益不受损害。但某路支行内部管理不善，导致工作人员违规操作未被发现，造成牟某利益受损害的严重后果。牟某出于对某银行诚信经营的认知，有理由相信刘某是代表该银行所为，也有理由相信刘某代表某银行与其达成的合约意思表示真实有效，即便此间员工身份和职责范围均有所变化，亦无法推翻案涉表见代理成立的客观分析。某分行认为牟某在主观上并非善意且存在过失的意见，系主观推断，并未提交充分而确凿的证据加以佐证。据此，刘某的行为构成表见代理，其法律责任应由某路支行承担，该行对牟某的本金及利息损失承担全部赔偿责任后，有权向刘某追偿。
2022年12月27日，再审法院判决如下：一、撤销二审判决及一审判决；二、由某银行某路支行向牟某赔偿牟某的本金损失80万元及利息损失96405.48元；三、某银行某路支行在承担该责任后有权向刘某追偿；四、驳回牟某的其他诉讼请求。
■记者贺耀弘
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